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借款展期要不要签订抵押合同的补充协议是否影响抵押权效力?

案情:企业向银行借款,以自有或第三方房产进行抵押,抵押期间,因抵押人与其他第三方发生纠纷,房产被法院查封。但是…

案情:企业向银行借款,以自有或第三方房产进行抵押,抵押期间,因抵押人与其他第三方发生纠纷,房产被法院查封。但是贷款即将到期,企业无力偿还。此时银行能否对贷款进行展期,查封是否影响抵押权效力?

(一)抵押担保与借款展期

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖财产的价款优先偿还。展期一般认为是借贷双方协商一致延长贷款的期限,属于借款合同的变更,并未产生新的债权债务关系。查封则是指人民法院等有权主体依据法律规定,运用国家强制力对相应义务主体的动产及不动产实施有效控制,以阻止义务主体的处分及设定其他权利负担行为的一种强制执行措施。一般情况下,贷款即将到期,借款人无力偿还,借款人与贷款人协商一致对贷款展期,签订展期协议和抵押合同的补充协议,并到不动产登记部门办理变更登记即可。但是在抵押物被法院查封的情况下,签订展期协议和抵押合同补充协议是否有效?查封是否影响抵押权效力?

(二)借款展期要不要签订抵押合同的补充协议?

展期属于借款期限的延长,属于合同变更。按照《贷款通则》第12条规定,“申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的,还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。已有约定的,按照约定执行。”《担保法司法解释》第三十条债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。虽然物权法和担保法及相关司法解释并未明确规定,对主合同进行变更,是否需要抵押人同意,以及未经抵押人同意的法律后果,但是抵押担保属于从合同,类比保证的相关规定,如变更主合同未经抵押人同意,抵押人对加重部分不承担担保责任。因此,如果有抵押担保,贷款展期应当取得抵押人的书面同意。笔者建议,无论抵押人是债务人还是债务人以外的第三人,贷款展期时都应当取得抵押人的书面同意,抵押人应同意继续为展期后的贷款提供抵押担保。

(三)抵押物被查封后签订的抵押合同补充协议是否有效?

按照《合同法》第44条的规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”《担保法司法解释》第五条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《物权法》第一百八十四条规定依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。据此,有观点认为,抵押物已经被查封,不得设定抵押,因此抵押合同的补充协议违反了《合同法》五十二条和《担保法司法解释》第五条的强制规定而无效。但笔者认为,该规定针对的是新设抵押,而非抵押物被查封后展期的问题。就我们探讨的问题,在法院查封时,抵押权就已经依法设立,合法存续,在后的查封不影响抵押权的效力。展期是原债权债务关系的延续,在主债权未消灭前,如无其他抵押权消灭的法定事由,抵押权应继续合法存续。因此笔者认为抵押合同的补充协议如不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形,应当有效。

(四)展期后能否办理抵押的变更登记?

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第68的规定,贷款展期属于债务履行期限变更,当事人应当持不动产权属证书、不动产登记证明、抵押权变更等必要材料,申请抵押权变更登记。因此如果贷款展期的话,相应的抵押应当办理抵押变更登记。但是在实务操作中,很多不动产登记机构并不办理抵押的变更登记,仅可以注销后新设抵押。对于抵押物被查封后能否办理变更登记,2004年最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第22条第1款的规定,“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋,在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”根据此规定,抵押物在查封期间,登记部门普遍不会再给办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续,这其中就包括变更登记。在无法办理抵押权变更登记的情况下,查封会不会导致抵押的效力受影响呢?笔者认为不会。《担保法司法解释》第55条的规定:“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力”。因此,在借款到期前抵押物被法院查封的,该保全措施不影响抵押权的效力。也就是说,在展期之前,抵押权是持续有效的。根据《物权法》第一百七十七条规定:有下列情形之一的,担保物权消灭:(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。抵押物被查封并不属于担保物权消灭的法定情形,也没有发生其他导致担保物权消灭的情形,因此抵押权在抵押物被查封后持续存在。因此即便不办理抵押变更登记,抵押也继续有效。

(五)风险提示:

综上,笔者认为抵押物被查封后展期,如没有展期协议无效和抵押合同补充协议无效的法定情形,展期协议和抵押合同补充协议有效,抵押权也继续合法存续,但是存在无法办理抵押变更登记的风险。如果是第三人提供抵押物,展期一定要取得第三人的书面同意。如果未取得其书面同意,参照《担保法司法解释》第30条的规定,根据《物权法》第202条,抵押权人一定要在最初借款到期后(展期前的借款期限到期)的三年诉讼时效内及时主张抵押权。且抵押权人对展期后新增的利息是不是能优先受偿存在一定的不确定性,可能不被法院支持。

附典型判例:

中国农业银行股份有限公司德化县支行、郑声严金融借款合同纠纷二审民事判决书, 泉州市中级人民法院(2017)闽05民终3694号

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作者: 55财经

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